违反夫妻忠实义务与侵权责任

　　我国《民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第三款：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法草案》第二稿第二条侵害民事权益，应当承担侵权责任。

　　夫妻忠实义务应上升为法律义务，而且对违反夫妻忠实义务的行为也应该承担民事责任，不仅离婚损害赔偿的承担。违反了夫妻忠实义务，肯定也就侵害了法定权利(配偶权)，当为侵权行为，侵权者也应当承担侵权责任。受害者可以根据婚姻法第四条提起婚内侵权之诉，司法机关不应该关闭此项大门。只有这样，第四条才代替道德起到了作用，对整个违反夫妻忠实义务的法律规制才能形成一个有层次的制度。但基于配偶权为相对权，违反夫妻忠实义务也往往是配偶一方与“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶权自无争议，但第三者所作行为的性质是否一样呢?在无过错方没起诉离婚的情况下，要求对方承担侵权责任时，实属婚内侵权，此时的赔偿制度也有一定的特殊性。

　　(一)侵权责任构成要件的特殊性

　　就一般侵权行为而言，其必须具备四个所谓的构成要件。具体来讲就是，①必须要有“损害的事实”。②次要有“违法的行为”，这是判断侵权行为是否存在的先决条件;同时还要求这两者之间必须有法律上的“因果联系”。③还要求侵权人在主观上要有“过错”。根据上述的构成要件，来分析下违反夫妻忠实义务行为承担侵权责任的特殊性。

　　首先，损害事实。损害一般分为财产上的损害和非财产的损害。而违反夫妻忠实义务对一方造成的损害基本上为非财产的损害，即夫或妻因对方的婚外性行为，在精神上感到非常痛苦。通常要求的是精神损害赔偿，但如果受害者因其配偶违反忠实义务，而深受刺激，引发某种心理疾病，因此花去的医药费，也应算损害事实。其次，“违法的行为”。前面已提及，由于配偶权是相对权，对该违法行为应作区分：配偶一方为的行为与“第三者”所为的行为。配偶的行为肯定具备违法性，因他直接违反忠实义务。而“第三者”呢?他/她的行为侵犯的到底是什么?台湾的司法判例首先肯定了“第三者”的行为具有违法性，大多数判例都认为“第三者”侵犯的是法益而不是权利。

　　要明了这个问题，举个相似的例子来说明：债权。如果债务人不履行债务，那便是对债权的侵犯，不过其需承担的责任并非侵权责任，而是违约责任。但是第三人如果恶意侵犯债权，就要承担侵权责任。债务人侵犯的债权与“第三者”所侵犯的债权所蕴含的意思不同：前者指的是他们之间约定的权利，后者指的是合法的利益。反过来，如果是人格权或物权这样的绝对权，它要求的就是任何人都不作为，如果作为而侵犯了人格权或物权，就是侵犯了法定权利，这里的“人格权或物权”用语对每个人都是一样的含义。

　　因此，配偶权作为相对权，对于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶权：权利;而对于“第三者”而言，其也侵犯了配偶权：法益。最后，就是主观上要有过错。根据前面已提及到的《民法通则》第一百零六条，过错是原则，无过错则是例外。对于违反忠实义务的行为，对于配偶来说，肯定存在过错。因为配偶一方若为婚外性行为，肯定是故意的，连过失都不存在，没什么我不小心就做了这事的说法。而对于“第三者”而言，其可能并不知道对方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。

　　更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“过错”应进一步区分为过失或者故意。我过台湾司法判例对该情形主要适用前以提到的第184条第1项的后半段：故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我国法律对此并无详细规定。

　　(二)赔偿的特殊性及破解

　　解决了是否承担侵权责任之后，就是具体的赔偿问题。如果是离婚损害赔偿，就没什么特殊性;该赔偿的特殊性就在于夫妻之间的婚姻关系还在，而且是共同财产制，以及赔偿方没有个人特有财产或者没有足够个人特有财产来赔偿。在这种情况下该怎么办?

　　有学者认为要解决就夫妻间发生的侵权行为承担的侵权责任这个法律问题,在我国建立非常财产制是可行的、非常有必要的,只有这样,才能使发生在夫妻间的侵权损害有可以执行的物质基础。所谓‘夫妻非常财产制’，是指在夫妻关系存续期间,在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律的规定或经夫妻一方(或夫妻的债权人)申请，由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制”。

　　其实该观念不可取，如果受害一方不想申请改为分别财产制，那就意味着其得不到赔偿了。所以最好的办法就是让受害者在不改变夫妻共同财产制的同时，而获得赔偿。其实这个问题并没有想象的那么复杂，或许只是个数学计算问题而已，不用建立特别的财产制度。现来假设一种最复杂的情况，夫妻一直实行的共同财产制，且丈夫没有特有财产。如果丈夫有通奸行为，妻子知道了，妻子向人民法院提起诉讼要求赔偿1万元精神损失费，法院判决妻子胜诉。此时，只要从共同财产里面拿出2万元给妻子就行了。因为2万元里面本身就有1万元属于妻子的，而剩下的1万元则是丈夫的，而这一万元就算丈夫陪给妻子的。根据《婚姻法》第18条的规定，一方因身体受到伤害获得医疗费属于特有财产，因此妻子因精神受损获得的2万元也应属于妻子的个人财产，应由妻子自由处分。于是，认为夫妻间的损害赔偿不能得以实行的问题就破解了。