探望权的主体

        我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。”依此规定，行使探望权的主体必须符合下列条件：(1)夫妻双方曾存在合法的婚姻关系但现已离婚。(2)不直接抚养子女的父或母一方。

　　我国《婚姻法》把探视权主体局限于离婚后不直接抚养子女的父或母一方，这是否过于狭窄，越来越多的学者对此提出质疑：(1)与子女生活密切的兄弟姐妹、祖父母等近亲属能否成为探视权主体。有学者认为，按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，父母离婚并没有也不可能割断子女与这些亲属间的亲情，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，肯定这种探视权符合民众意愿。但现实中它却往往成为祖父母与外祖父母之间为争夺孙子女而发动无硝烟战火的借口，而孙子女就成为无休止争吵中的牺牲品。同时，父母一旦离婚，双方将各组建新的家庭，而这种新家庭中关系复杂，情感微妙，极不稳定，如果还有外来力量的干扰更是危机四伏，其结果是家庭更不稳定，而最终受害者仍是未成年子女。这显然和以未成年人利益为重心的探视权本意背道而驰。因此平衡亲属的亲情需要与子女心理健康应成为探视权制度设计的基点。

　　笔者认为在我国现有法律环境中，探视权主体之扩大需慎重考虑：一方面是例外制度之创设。一般情形下，祖父母等近亲属不能成为探视权之主体，但有特别情况可予以例外。如离婚前，与未成年子女长期共同生活或尽了主要抚养义务的(未成年子女与其祖父母生活的时间比其与父母生活的时间更长在现实中常有之)可拟制为权利主体。另一方面是特别代理制度。当父母一方不能或不便行使探视权时，由其近亲属代理。如父母一方或双方死亡、丧失行为能力、长期外出等。如在《美国纽约家庭法》中规定，在未成年子女父母一方或双方已经死亡的情况下，法院可按规定的方式，根据子女的最大利益，就给予子女的(外)祖父母一方或双方的探视权作出判决。④(2)子女能否成为探视权权利主体。德国和台湾地区都承认子女的探视权，我国《婚姻法》只承认不直接抚养子女的父或母享有探视权，否认子女的探视权利，与探视权的立法宗旨不符。⑤在实践中，夫妻离异后，不抚养子女一方的父或母对子女漠不关心、不闻不问甚至逃避抚养义务并不罕见，这显然不利于未成年人的心理健康。因此探视是权利也是义务，这是由父母子女关系的性质所决定的，也是对未成年子女给予特殊保护原则所决定的。(3)探视权适用条件是否以父母离婚为前提。探视权适用的条件不能局限于父母离婚的情况下，因为父母子女关系不是以父母有无合法婚姻关系为前提的，在父母无合法婚姻关系且不在一起共同居住的情况下同样存在。