我国婚姻家庭制度中增设分居制度的构想

　　纵观目前世界各国关于离婚制度的规定，我国属于离婚效率最高，程序最简单的国家之一。我国婚姻法律规定，离婚有两种形式：协议离婚与诉讼离婚。协议离婚是指夫妻双方就离婚意向、财产分割、子女抚养达成一致意见，通过婚姻登记机关办理离婚手续解除婚姻关系。如夫妻双方对离婚意向、财产分割、子女抚养不能同时达成一致意见，只能通过一方起诉的方式解除婚姻，即诉讼离婚。协议离婚如双方材料已准备齐全，在婚姻登记机关工作日内签完离婚协议，领取结婚证书即可，所需时间短到让你难以相信。程序较多的诉讼离婚如无法律特殊规定一般也不会超过两年时间。

　　在大家感叹享有高度离婚自由的同时，高效率的离婚制度也为当事人双方、社会稳定带来不利影响。例如，近年出现了短期内结了离、离了再复的现象，使人们越来越不重视婚姻家庭这一人生中最宝贵的财富，以及个人在家庭生活中所应承担的社会责任。作为社会最基本单位的家庭如处于不稳定的状态，势必影响作为社会大家庭的国家的稳定，间接影响社会发展。

　　因此，赋予人们高度离婚自由的同时，加以一定程度的限制，强制规定一定的缓冲期让双方分开生活，从而检验婚姻是否已无挽回余地，以及考虑接下来的选择是非常必要的。如何规定才能使分居制度既借鉴到香港及外国的先进经验，又能与我国的婚姻法律制度结合，适合我国的国情呢?

　　通说观点：分居也称别居，是指婚姻当事人依法解除同居义务但仍保持婚姻关系的法律制度。婚姻制度源于西方宗教法。香港借鉴英国的分居制度，结合中华民族的婚姻家庭传统。将其作为离婚制度的一种补充，发挥了积极作用。

　　香港分居制度存在的法律背景及与大陆婚姻法律制度比较：

　　香港与大陆的婚姻制度有相同点，也有不同点。就法定离婚理由看，本质相同，形式存异。《婚姻诉讼条例》(香港)规定：婚姻的任何一方向法院提出离婚呈请的唯一理由，是婚姻已破裂至无可挽救。具体内容：一、被告人与人通奸，且申请人无法再忍受与其共同生活;二、因被告人的行为而无法合理期望申请人与其共同生活;三、原告在提出离婚申请前至少已连续两年遭被告遗弃，遗弃期具有连续性;四、在提出离婚前，婚姻双方最少已连续分居两年且被告同意法院作离婚命令;五、在提出离婚申请前，婚姻双方最少已连续分居五年。我国大陆婚姻法律规定，男女双方自愿离婚 的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。具体规定：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。比较一下，差距就在大陆的法律更明确，香港的法官有更大的自由裁量权，再就是关于分居的规定。

　　其次，香港法律规定，诉讼离婚是配偶生存期间解除婚姻关系的唯一方式，离婚判决有不产生解除婚姻效力的临时判决和正式判决两种。香港、大陆离婚判决均为两审终审制。

　　再次，离婚的法律后果：一、夫妻身份关系解除;二、夫妻财产关系变更。值得一提的是香港地区实行夫妻分别财产制，但可以有一定的共同财产。如双方财产的差别会给一方的生活带来困难，法院有权为其作出经济上的安排和调整财产上的分配。

　　香港的分居制度规定，分居有协议分居、司法分居、颁令分居三类。当事人的分居申请被法院受理并批准后，法院即向当事人发出分居令，分居令一旦发布，即发生如下法律效力：一、夫妻双方不再负有同居义务;二、子女的法定管养权交付丈夫或妻子行使;三、丈夫须向妻子或向当地法院司法常务主任或代表妻子的第三人，付给由当地法院在顾及丈夫和妻子双方的经济能力后认为合理的一笔款项，作为对妻子及妻子所管养的每名子女的抚养费和教育费;四、有限承认外国的分居裁决。

　　综上，我国已具备设立分居制度的法律背景，同时，在审判实践中，处理婚姻纠纷时，特别是第一次起诉又不存在判决离婚的法定理由的，一方当事人经常处于一种尴尬的境地。例如，一方因轻微的家庭暴力起诉，法院基于双方感情尚未彻底破裂判决不准离婚或调解和好，受害一方如继续与对方共同生活，就可能面临对方的报复。受害者基于法律规定，只能在半年以后重新起诉，这半年时间，除非受害者再次受到严重伤害，否则，无从寻找司法救济。再比如，在第一次起诉离婚时，因对方有转移财产的行为或潜在可能，当事人申请了财产保全，但判决不准离婚或调解和好，保全的财产就必须解封，这为别有用心的人提供了一个转移、隐匿、为泄愤故意毁坏财产的很好机会。不仅不利于保护公民的人身权、财产权，也使法院作出的不准离婚的判决成为一张“白条”，不利于维护公平正义。再者，婚姻关系的建立以感情为基础，感情的事不能立刻分得太清楚，并不是非爱即恨，对婚姻关系存续较长时间的双方，要认清婚姻是否确无回旋余地，需要一段时间。当婚姻出现问题，当事人可能会头脑一热产生离婚的想法，过一段时间冷静下来，又觉得婚姻值得珍惜。如给当事人过度自由，反而会使当事人作出后悔的选择。从社会角度看，因为离婚会给未成年子女带来不同程度的伤害，有些父母可能感情虽然破裂，却不愿伤害到孩子，如果能有分居这样一种制度，会使他们多一种选择。

　　现今我国建立分居制度是十分必要的，但前提必须是有实现分居的途径。在香港及英国等协议分居及裁判分居均具有法律效力。但我国的法律环境，不允许我们效仿。笔者认为在确立裁判分居为主的前提下，可以有限地承认协议分居的效力，即对其进行一定的约束。例如，分居协议从协议内容到签署必须经过无关联的专业律师见证，对财产的处理及子女抚养等容易产生纠纷的问题拟定格式条款规范等。

　　关于分居的条件，综合 我国现行法律，婚姻律师沈辉认为离婚诉讼中，如法官认为第一次起诉应判决离婚，如起诉方申请可裁决双方分居;如法官认为不存在判决离婚的法定理由，可直接判决当事人双方分居。如双方共同协商分居，可通过专业律师见证分居协议内容及签署过程，并委托律师出具分居见证书。如一方直接向法院申请分居，法院可以进行审查，对于满足一定条件的颁发分居令。

　　至于分居制度中最为重要的内容在于解决三方面问题：夫妻间的人身关系、夫妻关系之外的家庭关系、财产关系。其中，最关键的还是夫妻人身关系，因为分居期间婚姻关系仍然存在，因此，即使同居义务结束，仍应履行夫妻间的忠实义务，除非双方均同意不用履行该义务。对无子女的夫妻，因为我国法律未规定女婿、儿媳的赡养义务，因此不用承担法定的赡养、抚养义务，但基于中华民族的优良传统，建议女婿、儿媳继续履行赡养义务;对于子女尚未成年的夫妻，应妥善处理子女的监护、抚养问题，在这段特殊时期，更应该明确子女由哪一方直接抚养，另一方给付一定数额的抚养费。在财产方面，夫妻分居期间的财产以分别财产制为宜，即分居期间各方创造的财产归个人独有，各方形成的债务自担，对于夫妻共同财产不宜 进行分割，应委托独立的非关联机构监管，更加公平。分居期间的夫妻继承权仍应存在，有经济能力的一方应当给与生活困难的一方适当的抚养费。

　　关于分居的期限，婚姻律师沈辉认为以六个月为宜。理由是六个月的时间足以使出现矛盾的双方冷静下来仔细考虑婚姻是否真的到了不能挽回的地步;六个月的时间也 足以检验出各方独自生活是否比共同居住更幸福;六个月的时间还能使决定离婚的双方体验出离婚是否真的是最好的选择。

　　我国的国情及现阶段的法律背景已为我国设立分居制度奠定了良好基础，司法实践及现实生活中夫妻要么勉强维持现状、要么离婚，也应有分居制度这一折中方案 加以补充。