代书遗嘱形式违法对遗嘱效力的影响

　　代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱，而是由代书人根据立遗嘱人的的意思表示代为书写的遗嘱。由于其非自书性，在实践中产生的争议就比较多，在对其效力的认定上也存在一些争议。解释：代书遗嘱，在法律容许范围内，是指遗嘱人请他人代替自己书写遗嘱。

　　一、案情

　　张某与梁某是夫妻，两人于1986年11月登记结婚，均为再婚。张某在与梁某结婚前有两个子女，归前夫抚养。梁某收养有一个女儿，名为梁xx，与张某结婚时刚满13周岁。1997年，夫妻二人共同购买了位于某区的房屋一套。2008年8月，梁某因病去世。张某与梁xx对梁某遗产的继承问题无法达成一致意见，2008年9月，张某作为原告向法院提起诉讼。2010年2月，张某因病去世。2010年5月，一审法院作出判决，房屋由被告梁xx所有，同时判决梁某给付张某房屋折价款四十万元。被告梁xx不服一审判决向人民法院提起上诉。人民法院经审查认为，原判违反法定程序，撤销原判，发回丰台区人民法院重审。张某的两个子女作为原告，梁xx作为被告，人民法院重新审理了关该房屋继承案件。原告认为：房屋是张某和梁某共同购买的，属于夫妻二人共有财产。原告为张某的子女，虽然不与张某共同居住，但是在张某重病期间，日夜守护在旁，悉心照料。张某因此写下一份遗嘱，将自己名下所有财产都由原告继承。原告作为张某的亲生子女，有权继承张某的遗产。

　　被告认为：房屋应当归被告所有。被告为了解决自身住房问题才购买此房，房款由被告支付，且被告一直居住在该房屋内。因此房屋虽然在被告父亲梁某名下，实为被告的。房屋若是作为梁某的遗产，梁某留有遗嘱，应当按照遗嘱分割。被告提供了梁某于2008年6月的自书遗嘱一份。遗嘱内容为：“……本人拥有以下财产：位于xx房屋不动产一处。在本人去世后，房产中属于本人份额全部归本人之女梁xx个人所有，……”

　　二、分析

　　《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”这个法条说明了遗产继承的两种方式：法定继承和遗嘱继承。两者的关系是，被继承人有遗嘱的时候按照遗嘱继承，没有遗嘱时按照法定继承。本案涉及到两份遗嘱：一份是张某的，一份是梁某的。若要按照遗嘱继承，首先要确定遗嘱是否具有效力。我国继承法对于遗嘱的形式是有严格规定的，不具备法定形式的遗嘱没有法定效力。《中华人民共和国继承法》第十七条规定了遗嘱的法定形式：

　　“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”

　　本案中涉及到两种遗嘱形式，自书遗嘱和代书遗嘱。原告提供的张秀英的遗嘱为代书遗嘱，有张秀英本人的签名，但是不知代书人为谁。被告提供的梁某的遗嘱为自书遗嘱，有两位见证人在遗嘱上签字并且均到法庭证明了该份遗嘱为梁某本人书写。自书遗嘱，是指由立遗嘱人亲笔书写的遗嘱，因此又称为亲笔遗嘱。自书遗嘱应当符合以下要求：

　　（一）须由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容。自书遗嘱既不能由他人代笔，也不能用打字机打印，只能由遗嘱人自己用笔（是钢笔还是毛笔等不限）将其意思记录下来（记于纸上、布上、石上或砖上等，均未尝不可），但遗嘱人设立自书遗嘱不得以铅笔及其他易于涂改的笔书写。

　　（二）自书遗嘱须是遗嘱人关于其死亡后财产处置的正式意思表示。如果遗嘱人不是正式制作自书遗嘱，仅是在日记或有关的信件中提到准备在其死亡后对某遗产做如何处理，则不应认定该内容为自书遗嘱。但是，自书遗嘱只要求是遗嘱人处分遗产的真实意思的书面记载，也不要求须有“遗嘱”的字样。如果遗嘱人在有关的文书中对其死亡后的事务做出安排，也包括对其死亡后的财产处理做出安排，而又无相反证明时，则应当认定该文书为遗嘱人的自书遗嘱。

　　（三）须由遗嘱人签名。遗嘱人签名是自书遗嘱的基本要求，它既证明遗嘱确为遗嘱人亲自书写的，也证明着遗嘱是遗嘱人的真实意思表示。遗嘱人的签名须由遗嘱人亲笔书上自己的名字，而不能以盖章手印或画押等方式代替。无遗嘱人签名的自书遗嘱，应为无效。自书遗嘱如需涂改、增删时，遗嘱人也须于涂改、增删处签名并注明时间，否则，其涂改、增删的内容无效。

　　（四）须注明年、月、日。遗嘱人在自书遗嘱中须注明立遗嘱的时间。遗嘱中的时间记载是确定遗嘱人的遗嘱能力的准据，也是在有多份遗嘱时确定各份遗嘱先后的准据。自书遗嘱中注明的时间原则上应为遗嘱制作完毕，遗嘱人签名之日。但遗嘱人并不于签名之日为遗嘱的时间而以其他时间为遗嘱时间的，也未尝不可，不过只能以遗嘱中注明的日期为遗嘱的时间。遗嘱中未注明日期的，或者所注的日期不具体的，例如只注明年、月，而未写日，遗嘱不能生效。

　　代书遗嘱，是指由他人代为书写的遗嘱。在遗嘱人自己不能书写或者不愿亲笔书写的情况下，也可以由他人代笔制作书面遗嘱。代书遗嘱须符合以下要求：

　　（1）代书遗嘱须由遗嘱人口授遗嘱内容，而由一见证人代书。代书遗嘱不是由代书人代理设立的遗嘱，因此，遗嘱人必须亲自表述自己处分财产的意思，而由他人代笔书写下来。代书人只是遗嘱人口授遗嘱的文字记录者，而不能就遗嘱内容提出任何意见。代书人须忠实地记载遗嘱人的意思表示，而不得对遗嘱人的意思表示做篡改或修正。

　　（2）代书遗嘱须有两人以上在场见证。见证人中的一人可为代书人。对见证人人数的要求，是为了保证代书的遗嘱确为遗嘱人的真实的意思表示。因此，没有两个以上的见证人在场见证，而只有代书人一人在场代书的代书遗嘱，不具有代书遗嘱的效力。

　　（3）代书人、其他见证人和遗嘱人须在遗嘱上签名，并注明年、月、日。代书人在书写完遗嘱后，应向遗嘱人宣读遗嘱，在其他见证人和遗嘱人确认无误后，在场的见证人和遗嘱人都须在遗嘱上签名。在场的见证人为3人以上的，签名的见证人不得少于两人，不签名的人员不为见证人。遗嘱人如确实不会书写自己名字的，可用捺印或者盖章方式代替签名。代书遗嘱也须注明立遗嘱的具体日期，遗嘱的日期也为见证人见证的事项。

　　所以，在本案中，被告出示的梁某的遗嘱符合自书遗嘱法定的形式，是有效的遗嘱。房产中属于梁某的份额应当按照他的遗嘱的意愿全部由梁xx继承。而原告出示的张某的遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式，并没有效力。所以，房屋中属于张某的份额应当按照法定继承来分割。

　　依据《中华人民共和国婚姻法》第二十四条，“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”《中华人民共和国继承法》第十条说明了继承顺序：“遗产按照下列顺序继承：（1）配偶、子女、父母。（2）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由（1）继承人继承，（2）继承人不继承。没有（1）继承人继承的，由（2）继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”

　　本案中，张某与原告是亲生母子关系，原告在张某重病期间对其悉心照料，尽到了赡养义务，有权继承张某的遗产。被告与张某是继母女关系，也有权继承张某的遗产。但是，被告梁xx在张某的丈夫梁某死后，对张某的病不闻不问，未尽到作为女儿的赡养义务，还与张某对簿公堂要求分割梁某的遗产。张某曾在2009年6月做出过个人声明，表明想与梁xx断绝母女关系。综合各种情况可以看出，张某的真实意愿是将自己的遗产分给原告。虽然遗嘱不符合法定形式的要求，但也表达了张某的意愿，这一点也应当考虑。

　　婚姻法律师建议，公民在立遗嘱时，一定要遵循遗嘱的法定形式。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。若不遵守法定形式，遗嘱的效力不被法院认可，就不能达到公民按照自己的意愿处分财产的效果了。

　　三、裁判结果

　　公民可以依法立遗嘱处分个人财产，不立遗嘱的按法定继承处理。依据《房屋买卖合同》及房屋产权登记，涉诉房屋应属梁某与张某的共同财产。原被告都享有对房屋的继承权。关于梁某的自书遗嘱，有两名见证人到庭证明其真实性，且原告虽提出异议但不申请笔迹鉴定，法院相信遗嘱的真实性。张某的代书遗嘱，无见证人与代书人签名，在形式上不符合法定形式要件，法院对该遗嘱不予认可。判决：1、房屋由被告梁xx继承所有，居住使用。2、被告梁xx与判决生效后二十日内支付原告房屋折价款二十二万元。

　　代书遗嘱上只有盖章，没有立遗嘱人签名的是无效的。除了上述理由外，更重要的是，书立遗嘱是一种严格的民事法律行为，是一种要式行为，其必须符合法律规定的形式要件，客观上即使是立遗嘱人真实的意思表示及其真实的行为表示，因其不符合法律规定的形式要件也不能产生法律效力。当然，我们在强调代书遗嘱的严格性的同时也应考虑到客观情况，如果立遗嘱人不会写字，或因身体状况不能写字该如何解决？能不能讲在这样的情况下就不允许立代书遗嘱？或即使立了代书遗嘱也因不符合法律规定的形式要件而认定其为无效？书立遗嘱是公民的权利，只要法律没有禁止上述情况书立代书遗嘱，自然可以书立，但笔者认为，如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使书立代书遗嘱也应就存在上述情况进行公证或取得有关部门的证明，并应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。