涉外离婚财产分割

适用《婚姻法》第四十六条与最高人民法院相关司法解释的关系问题

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照〈中华人民共和国婚姻法〉〈中华人民共和国妇女权益保障法〉及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”

在2001年4月28日修订后的《婚姻法》出台之前，人民法院审理离婚案件处理夫妻共同财产分割问题时，一般都遵循“照顾无过错方”的原则。但修订后的《婚姻法》规定了离婚损害赔偿制度，对“过错”的认定进行了具体规定，即何为“过错”是法定的，也就是《婚姻法》第46条规定的四种情形：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。只要不具备以上四种过错情形，就可以认定为无过错方。

《婚姻法》第39条明确规定了离婚时人民法院处理夫妻共同财产分割问题的原则，即“照顾子女和女方权益”的原则。有种观点认为，《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿制度由于举证困难，实际上形同虚设。现实生活中大量存在的是夫妻一方与他人的婚外性关系，尚不足以达到重婚或与他人同居的严重程度。如果可以举证证明一方的通奸行为，在离婚分割夫妻共同财产时对另一方予以照顾，起码是比较公平的。

但我们认为，过去最高人民法院司法解释中“照顾无过错方”原则中“无过错方”的含义是不明确的，法官可以根据每个案件的具体情况进行自由裁量。修订后的《婚姻法》实施后，“过错”是法定的，没有法官自由裁量的余地，而离婚时分割夫妻共同财产的原则也是明确的，即“照顾子女和女方”的原则。

需要特别指出的是，现行《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”显然，这里的无过错方是指对造成婚姻无效或被撤销没有过错的一方当事人。既然《婚姻法》对夫妻离婚时分割共同财产的原则及无效或被撤销婚姻当事人同居期间财产的分割原则均作了明文规定，最高人民法院的司法解释精神不应与《婚姻法》的规定相抵触，故在适用新的《婚姻法》后，处理离婚时分割夫妻共同财产问题，不能再沿用以前最高人民法院司法解释中“照顾无过错方”的原则。

离婚损害赔偿是侵权行为的法律责任，性质属于债权；共同财产分割是夫妻在离婚时对共同财产进行的分割，性质属于物权的变更，分割时一般按照均等的原则，同时照顾子女和女方的权益。过错方对财产的所有权不能因为其存在过错而丧失。离婚损害赔偿，应该是分割夫妻共同财产之后再赔偿，赔偿的部分作为债权，判令在一定期限内支付。