探望权的特点及行使方式

抚养权律师

　　探望权基于婚姻关系的破裂，配偶关系的消灭而产生，是基于父母子女身份关系的一种派生权利。离婚只能消灭配偶关系而不能消灭血缘关系，也不能消灭父母子女间的亲情关系，新婚姻法的正式规定，使探望权成了名正言顺的法定权利，它的后果就是探望事由对一方是权利，对另一方则是义务，不履行该义务，就要承担法律责任。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的来往，及时、充分地了解子女的生活、学习等各方面的情况，更好地对子女进行教育，而且还可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。

　　一、我国探望权的概念、性质及特点

　　（一）我国探望权的概念

　　探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权起源于英美法系，为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探视权制度的缺失，是婚姻立法上的一大进步。

　　（二）我国探望权的性质及特点

　　1、探望权的性质

　　探望权就其性质而言，是亲权的内容。亲权是基于父母的身份而取得一种身份权，具有专属性。它是为保护未成年子女的利益而设定的权利，是基于父母对未成年子女的人身及财产的照护权，非有法定理由不得予以限制及剥夺。它不是监护权的衍生，它的产生只能发生在婚姻关系解除后，不然就不存在法律意义上的探视行为，探望人必须是法律规定具有探望权利的人。按照我国法律的规定，享有探望权利的人只限与不直接抚养子女的一方。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的分支身份权。身份权都是法定权利，非法律规定的人不具有探望权。因探望权属于人身权利的范畴，因此探望权的实施是否具有可代理性，笔者认为：探望权的实施一般只能由权利人本人行使，委托他人代理行使问题现行法律和司法解释并未作出规定，但如果探望权人在社会中遇到特殊情况，如长期出差、患病住院、被限制人生自由、与子女一时产生隔阂不方便或不能按规定的内容行使权利时，为了保证探望人权利与被探望人利益的实现，结合法律规定探望权的立法目的和价值，准予探望权人委托他人行使探望权是有其合理性的。其受托人可以是子女的父母、外祖父母，权利人的亲属以及其关系密切的朋友。受托人本人应符合作为探望权人的条件，并应依法正当合理地行使权利。

　　2、探望权纠纷案件不同于一般民事案件执行的特点

　　一是执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。二是执行内容的长期性。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往可以是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探望权纠纷案件的执行发生的原因在于出现了子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女生活的一方探望子女，这就决定了探望纠纷案件的执行结果具有事后性的特点。

　　二、我国探望权行使方式

　　《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”该规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力，同时也规定了有关探望权的判决和裁定是执行根据。《婚姻法》第38条第二款规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”根据上面法律的规定，也就是说规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。按照协议优先的原则，父母应该先通过协商确定探望的时间和方式。在协议时双方应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。因此相对于法院判决具有优先性。但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式。有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应当受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。

　　还应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。

　　如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

　　三、我国探望权执行问题

　　“法律总是滞后与现实”这是不争的事实，随着新婚姻法的实施，离婚后不直接抚养子女的一方对探望权的执行日趋增多，任何保证探望权的执行也日益成为我国婚姻法现阶段迫切要解决的问题。虽然我国新《婚姻法》明确规定了直接抚养子女的一方有探望权，但是有关于探望权在具体的操作过程中所遇到的问题的规定则较为原则。我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。探望权在实际操作过程由于法律的空白或者不完善也存在很多的困难。

　　（一）被执行人的协助义务界定困难

　　被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？

　　（二）强制执行难

　　法院对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。另外，每次探望时法院，也不可能都派人前往，当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。

　　（三）执行程序终结确定难

　　婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。

　　四、探望权强制执行合理化建议

　　探望权执行难，是人民法院执行工作中出现的新问题，如何解决这一难题，理论界和实践界均提出了一系列有益的探讨，可谓是仁者见仁，智者见智，本文着重从执行工作的实际出发，提出一些想法和建议。

　　1.加大法制宣传力度，做好疏导教育工作。深入宣传《婚姻法》、《民法通则》等法律、法规，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，子女只是随一方共同生活，并不是归其所有。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，阻碍、拒绝对方行使探望的行为是违法的。况且，从孩子的利益考虑，探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，孩子需要父爱也需要母爱，缺少父爱或母爱的子女均是不全面的，均不利于孩子的成长。通过宣传教育，使当事人抛弃成人间的矛盾，从适宜孩子成长的角度出发，求同存异，相互理解，相互配合，主动协助，从而使案件顺利解决。

　　2.审判与执行相互兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。

　　因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。

　　3.灵活使用强制措施。探望权的执行，应多做当事人的思想工作，以疏导、教育的方法为主，争取当事人的配合，但思想工作不是万能的，对那些经常无故阻挠，刁难对方当事人行使探望权，甚至隐匿子女、暴力抗拒对方当事人探望的当事人，可以依据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，以妨害民事诉讼为由予以拘留、罚款，情节严重的，以拒不执行法院生效判决文书罪予以刑事处罚，以达到维护法律严肃性，教育当事人的目的。但应注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。

　　4.区别对待子女拒绝探望。对子女拒绝探望的应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断拒绝探望的原因，看子女是否能够正确表达自己的意思表示，一般情况下，如果子女在10周岁以上，能够准确表达自己的感情和意愿，能够对事物作出较为合理的判断，如果其确是出于自己的真实意思拒绝探望，则应依法中止执行。或依据《婚姻法司法解释》第二十六条“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”的规定，申请中止探望权；如果经查证子女拒绝探望是受父或母的挑唆造成的，可视情节对其批评教育，甚至拘留罚款，勒令其改正错误，说服子女配合探望。

　　5.完善相关立法。适当扩大探望权人的范围，将探望权扩大为不与未成年人共同生活父或母死亡或由其他法定理由难以行使探望权的，其祖父母、外祖父母可以代为行使。其他法定理由是指可以行使探望权的父或母虽未死亡，但却难以行使探望权的。如：被判重刑、重病、成为无民事行为能力人等，这样更有利于未成年子女的成长，有利于社会的安定团结。另外，对经常无故阻碍对方探望子女，情节严重的，可以规定为变更抚养关系的法定理由，受害方可以直接申请将子女变更为自己抚养。

　　探望权作为《婚姻法》新增加的内容，是婚姻法的进步，相信随着探望权主体、中止探望权情形及探望时间、地点、方式和探望权的强制执行、法律监督等方面的立法完善，探望权将更加有利于亲情交流和感情维系，更加有利于对子女的关心，抚养和教育，更加有利于子女的健康成长，从而为和谐社会的构建发挥其应有的“细胞”作用。