关于探望权执行的法律思考

　　〔案情〕

　　申请执行人刘某某（另案的被执行人）；被执行人李某某（另案的申请执行人）。申请执行人刘某某与被执行人李某某于2004年3月25日经法院判决离婚。双方之子李某由刘某某抚养，李某某每月支付抚养费260元，并有权探望李某。判决生效后刘某某以李某某不支付抚养费为由向法院申请强制执行，而李某某则以刘某某不让其探望李某为由也向法院申请强制执行。执行人员在执行过程中查明，李某某不支付抚养费是因为在如何行使其探望权上与刘某某存在争议，不能达成一致意见。刘某某坚持李某某每月在支付抚养费时到刘某某家中探望李某，而李某某则坚持每星期天带李某到其家中度过一天。同时执行人员还了解到双方的老人对李某都很好。于是执行人员到双方所在单位，给双方做工作，进行说服教育，又到双方老人家中向其讲明法律规定，强调要正确处理后情与理的关系，为孩子的成长负责。最后双发达成和解协议，李某某每月按判决书规定的时间将抚养费交付给刘某某，刘某某同意李某某每星期天下午将李某带到其家中居住，第二天送回到刘某某家中，李某上初中后，由李某决定其住所。

　　〔分析〕

　　近年来，随着离婚案件的不断增加，离婚后不与子女共同生活的一方因要求探望子女而引发的纠纷也越来越多。我国婚姻法虽然明确规定了离婚后不与子女共同生活的一方有探望子女的权利，但在实际执行过程却会遇到许多问题，执行起来也比较困难。这起案件虽然经过法院执行人员的努力疏导教育最终得以执结，但它却让我们不得不思考在执行类似的离婚案件时如何化解双方矛盾，促使探望权的顺利实现，以及如何处理好行使探望权与支付抚养费之间的关系。在解决这些问题之前，我们首先来了解以下探望权。

　　一、探望权的概念

　　探望权是夫妻离婚后，未与子女共同生活的一方享有的与子女联系、会面、交流等权利。在日本称为见面交流权，台湾地区称为见会面交往权，中国大陆婚姻法则称为探望权（或探视权）。

　　从其成因看，探望权是因婚姻关系的解除，基于亲权和血缘关系而产生，是父母监护权的延伸，但又与监护权分离成为并存的权利，具有很强的人身性。由于探望权是未与子女共同生活的父或母一方享有的对子女的法定权利，非有法定事由不得予以限制或剥夺。

　　从法律规定上看，探望权是一项权利，但从理论上分析，探望权是权利和义务的统一体。因为探望权不仅仅是通过定期的探望来延伸其监护权，维系亲情，更是为了子女的健康成长而履行抚养教育子女的义务。所以，探望权既是父母的权利，也是为保障子女的健康成长而为父母设置的义务。

　　二、探望权的执行

　　了解了探望权及其性质，我们就来看看在离婚案件的执行过程中如何解决探望权的行使问题。探望权主要涉及三种法律关系，即权利人与原配偶之间、权利人与子女之间以及原配偶与子女之间的法律关系；其主体主要有三方，即权利人、子女以及与子女共同生活的原配偶。我们可以拿三角形来 打个比方，上述三方主体就是三角形的三个顶点，三种法律关系就是三角形的三条边。确定了三角形的“三个顶点”，只要再固定好三角形的“三条边”，整个三角形就稳定了。所以要解决探望权的执行问题，使探望权得以顺利实现，就必须处理好上述三种法律关系。

　　（一）权利人与原配偶

　　探望权之所以执行难，纠纷不断，主要是离婚案件的双方当事人之间的矛盾没有完全化解，双方不能就探望权的行使达成一致意见。虽然法律明确规定了与子女共同生活的一方有协助探望权行使的义务，但实践中与子女共同生活的原配偶往往由于对法律的不了解或者其它原因，拒绝、阻挠或者不予提供方便，妨碍探望权的执行。这样一来，双方的矛盾进一步加深，最终将会使得探望权无法实现。因此，执行人员应首先做好权利人与其原配偶的工作，向其讲明法律规定，让其明确各自的权利和义务，并从保障子女的健康成长出，维护子女的最大利益出发，努力扩大共识，减少分歧，促成双方就探望权的具体行使方式、时间、地点达成协议。

　　决定以何种方式探望子女时，既要考虑父母的因素，包括父母的居住地点、工作性质、健康状况、生活情况等，又要考虑到子女的利益和需求。探望权的行使方式一般有两种，一种是见面性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或指定的地点与子女见面、交流，这种方式时间短，方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护。另一种为逗留性探望，即探望权人可在约定或法院判定的时间内，将子女领走共同生活一段时间再按时送回，这种方式的时间较长，有利于父母与子女的长期交流，保障了子女充分接受父母双方的教育，有利于子女的身心健康。对子女而言，年龄是一个重要的考虑因素：十周岁以下子女，缺乏一定 的辨别能力和表达能力，受环境的影响较大，适应能力也较弱，因此适用见面性探望较为适宜。十周岁至十八周岁的子女，该年龄段未成年人为限制行为能力人，有一定的辨别能力和自我表达能力，对环境的适应能力增强，在是否决定探望方式时应征求子女的意见。探望权的行使也应在征得子女同意的情况下实施。

　　（二）权利人与子女

　　一般来说，权利人探望子女不会有什么问题。但为了保障子女的最佳利益，防止子女的身心健康因探望权的不当行使而受到伤害，法律应对探望权的行使予以限制。我国婚姻法规定了探望权的中止事由，即不利于子女的身心健康。虽然立法的初衷是好的，但这样的标准过于笼统，不具有可操作性，只能由法官自由裁量，很可能造成探望权中止的滥用。探望权的行使目的也是为了子女的健康成长，中止探望权本为不得已的行为，适用起来应更为严格。美国《统一结婚离婚法》中规定，只要这种探视不严重危害子女的身体、精神、道德、感情或健康，法庭就不应限制父母探视子女的权利。这一规定值得我们借鉴。

　　我认为中止探视权的情形可以规定为以下几种：一是申请人表示可以延期执行：二是由于申请人的原因，继续行使探视权将严重损害子女的身心健康的：三是能够正确表达自己意志的子女，不愿意接受申请人探视的：四是穷尽各种手段后，被执行人仍不愿意协助履行义务的;五是被执行人和子女下落不明的。这样规定了具体情形以后，就避免了法官在自由裁量时的滥用，可以更好地协调父母探望权的权利性与保护子女最佳利益之间的关系。

　　（三）原配偶与子女

　　原配偶是与子女共同生活的一方，是探望权案件的被执行人，其协助权利人行使探望权既是法律规定的义务，也是其作为被执行人应当履行的义务。虽然是被执行人，但其更多的时候承担的是一种消极的不作为的义务，只要其不积极加以阻挠，探望权在一般情况下都能实现。如果经过执行人员的各种努力，被执行人仍拒绝履行协助义务，按照法律程序可对被执行人采取罚款、拘留等强制措施，迫使其履行义务。但从保障子女的健康成长，维护其最佳利益，乃至构建社会主义和谐社会的主题考虑，我认为不应对被执行人采取强制措施，由于对被执行人是直接抚养子女的一方，承担的责任更重，如果对其采取强制措施，将会给子女的生活和身心健康带来不利影响，最终的受害者还是子女，这就违背了设置探望权的初衷。而且，对被执行人采取强制措施，探望权也不一定会顺利实现，这时就应适用探望权的中止执行。因此，在执行过程中，执行人员要以说服、疏导等思想教育工作作为主要手段，一方面，要做好法制宣传，使被执行人认识到协助权利人实现探望权是其法定义务；另一方面，则要排除被执行人的思想障碍，疏导其从保障子女的身心健康出发，不要向子女灌输对方对离婚负有责任或不利于对方抚育子女的言词，配合权利人行使探望权。

　　三、探望权与支付抚养费的关系

　　探望权案件的执行往往是伴随着抚养费的支付，因为抚育子女是父母的基本义务，未与子女共同生活的一方有义务向另一方支付抚养费，直到子女成年或能够独立生活为止。虽然在大多数情况下，义务人都能自觉履行抚养义务，支付抚养费，但当探望权因直接抚养子女的一方的不配合而不能实现时，探望权人往往拒付抚养费。而直接抚养子女的一方又以探望权人拒付抚养费，拒绝其探望子女。如此的循环也是探望权执行难的原因之一。实际上，行使探望权与支付抚养费是不冲突的，两者是并列的。两者都是抚育子女义务的组成部分，只不过前者更突出其权利性。两者都是无条件的，无论父母的探望权是否实现，都负有支付抚养费的义务，同样，无论父母是否支付抚养费，均享有探望子女的权利。当探望权人不履行抚养费的义务，或与子女共同生活的一方拒绝对方探望子女时，权利人都可以向法院申请强制执行。

　　当然，在探望权案件的执行过程中，还会遇到其他一些影响执行工作的人，如双方当事人的父母、亲属、朋友等。从司法实践来看，他们与当事人的关系密切，对当事人最为了解，由他们出面做工作，当事人也容易接受。因此，执行时要充分动员当事人的父母、亲属、朋友等配合法院执行人员做好当事人的思想工作，从而促进案件的顺利执行。