不动产继承登记问题的再思考

　　2015年，拙作《房屋登记中继承证明的思考》对“什么是继承证明，登记机构如何办理继承登记”做了简要的分析。2016年1月1日正式实施的《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称细则）第十四条对继承登记提供的要件做了新的规定，该规定摒弃了原来住建部在办理房屋继承登记时非公证继承即法院继承的二选一的要件模式。而这后面当然是为了符合国务院关于改善老百姓办事难，以及尽量缓和以前公证难、收费高是因为登记机构强制要求的负面印象。对此，笔者认为，简化手续、减轻老百姓负担是好事，但是此种新规要落实到位，不是一朝一夕能够达成的，还需考虑并解决好以下问题。

　　一、死亡证明

　　要办理继承登记，首先应该证明原产权人已经死亡。就目前而言，死亡证明由谁来出具并没有非常明确的规定，在《细则》十四条和《不动产登记指南》（征求意见稿）1.8.1公证事项中，均未明确列明死亡证明的出具机关，在实践中，一般为公安部门出具的死亡证明、或者殡仪馆出具的火化证、安葬证、医院的医学死亡证明等，甚至还有村委会开具的死亡证明。而到底具备法律效力的《死亡证明》应该由谁出具呢？

　　2014年国家卫计委、公安部、民政部联合发布《关于进一步规范人口死亡医学证明和信息登记管理工作的通知》明确规定，自2014年1月1日起，经救治死亡或者正常死亡的，由各地医疗卫生机构使用全国统一制定的新版《居民死亡医学证明（推断）书》，未经救治的非正常死亡的由公安部门按程序办理，由此，笔者认为法律上规定有效的《死亡证明》应该为医疗卫生机构出具的该证明书、公安部门的死亡证明或者根据《民诉法》和《民法通则》之规定由法院出具的宣告死亡的判决书，除此之外的其他证明均非合法《死亡证明》，在登记时不应当采用。

　　二、遗嘱是否可以作为继承登记要件

　　在《细则》第十四条中，虽然规定了遗嘱可以作为登记申请的要件，但是从《继承法》的规定来看，我们国家的继承分为法定继承、遗嘱继承和遗嘱、遗赠抚养协议三大类，且其效力不同，正常来说为遗赠抚养协议优先于遗嘱、遗赠；遗嘱遗赠优先于法定继承。遗嘱中又可以分为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等多种形式，且《继承法》第二十条明确规定遗嘱人可以撤销、变更自己的遗嘱，而且可以订立多个遗嘱，公证遗嘱也不例外；究其效力又有公证遗嘱优于其他遗嘱，后遗嘱优于先遗嘱等适用规则。

　　《继承法》还规定了几个特殊的规则来对遗产的分配进行调整，如《继承法》第七条规定的继承权丧失规则；第十九条规定的特留份规则；第二十一条规定的遗嘱无效规则；第二十八条规定的胎儿预留份规则等等。因此，在实践中，即使是专门从事继承权认定的公证行业，也在中公协2009年出台的《办理继承公证的指导意见》中第三条和第五条、第十四条明确规定了当事人申请继承权公证需提供的材料以及公证处应审查的内容，并在《意见》第十五、十六条明确规定了不予办理法定继承和遗嘱继承公证的情形，由此可见继承的复杂性。

　　基于以上种种，笔者认为，如当事人仅提供遗嘱作为申请材料，即使其为公证遗嘱，也不宜直接作为继承权的依据，还应结合其他材料予以认定。

　　三、全部法定继承人的认定

　　根据《细则》14条之要求，不管原产权人是否留有遗嘱，如没有提供继承权公证书或者人民法院生效法律文书来证明继承权归属的，均需要全部的法定继承人来确认其效力，或者签署《关于不动产分配的协议》。因此，对于全体法定继承人的认定就成为办理继承不动产登记中的重中之重了。

　　在《不动产登记操作指南》（征求意见稿）1.8.1中以及程啸、尹飞、常鹏翱合著的《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》均未明确何种材料可用以判断全部法定继承人。[1]而《继承法》第十一条及《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第五十二条规定了代为继承和转继承的规则，致使法定继承人的认定更为复杂多变。

　　在2015年8月，公安部微博公布的不出具的18种证明中明确了亲属关系证明不属于公安职权范围，应该属于公证职能，因为现实中存在大量家庭成员不在一个户籍中的情形，此种情况下，公安机关无法知悉其全部的家庭亲属关系为何，因此将此职能规定为公证机构来调查出具。而根据《办理继承公证的指导意见》第三条中明确说明，本条所述“亲属关系证明”，是指被继承人或者继承人档案所在单位的人事部门出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明；基层人民政府出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明；公安机关出具的证明继承人与被继承人之间具有亲属关系的证明；能够证明相关亲属关系的婚姻登记证明、收养登记证明、出生医学证明和公证书。综合以上分析，笔者认为，申请人提供的亲属关系证明应为公证机关出具的《亲属关系证明公证书》。

　　四、登记错误的责任承担问题

　　对于登记错误责任承担来说，学界有几种不同的观点：1、过错责任原则；2、无过错责任原则；3、过错推定原则。根据《房屋登记办法》92条和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12、13条之规定，登记机构的过错表现为两种形态：一为过失，即12条规定的”未尽合理审慎职责的”;二为故意，即第13条规定的“登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记的”情形。即如果登记机关能够证明自己的登记行为合法且没有过错的情况下可以免除相应的责任，且房屋登记人员只有在“故意或者重大过失造成登记错误的”才承担赔偿责任。[注2]

　　但是在《不动产登记暂行条例》出台时，其29条对赔偿责任的确定又规定为按《物权法》的规定承担赔偿责任，《细则》并未对此做出具体的规定。从《物权法》21条的规定的文义解释来看，登记机构是应该承担无过错责任，在此情况下，对具体登记工作人员的赔偿责任又没有明确规定为“故意或者重大过失”，更不要说明确“故意或者重大过失”的具体认定标准了。在此情况下，假定出现了登记错误，登记人员即有可能承担民事的赔偿责任，更有甚至会承担渎职的刑事责任，因此这也是为什么在现实工作中为了避免登记错误，登记人员更有意于保守操作，这也是在实践中登记机构愿意大量采用公证文书和法院生效法律文书的根本原因所在。

　　综上所述，介于在继承问题上还有这些亟需解决的问题，笔者认为，在国土部下一步的立法进程中，应该对以上问题的具体操作予以明确，且加强与公安、民政、法院等部门的沟通和协调建立数据大平台，以方便登记人员核查相关信息。并建立不动产登记赔偿基金制度或者设立责任保险制度，也只有此，才能既实际减轻了老百姓的办证难问题、又解决了登记人员的后顾之忧，这才能真正达到“依法行政”、“高效便民”的目标，以及《细则》14条的立法目的，而在未明确要件之前，应避免使用《细则》14条前半段处理继承登记，尽量还是采取公证继承或者法院继承的方式来处理为宜。