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离婚案件中感情破裂证据的收集与运用 (三)

来源:离婚律师网   作者:未知  时间:2016-12-22   点击数:2

 

三、常见婚外情取证的方法

1.跟踪法

离婚案件中,在接受一方当事人的委托后,以收集证据为目的的跟踪,不应该被认为是违法行为。跟踪的目的,在于了解和掌握被跟踪人的生活规律、作息去向,通过其工作、生活中的情节,来判断和取得其是否存在过错的证据。这一服务过程一般有三个阶段:

第一阶段:瞄准对象。将被跟踪人的照片、录像或其他资料告知委托人,锁定被调查对象。

第二阶段:实施跟踪。一般以两周为一阶段,对特定对象的生活、工作场景予以观察,发现有无异常。一般情况下,一两天工夫很难摸准一个人的生活规律以及生活真实场景。用一周到两周时间,基本上可以解决问题。

第三阶段:总结归纳。将一个周期以来,被调查人出入的场合、接触的人员予以播放分析,归纳总结,向委托人汇报,并交付相关证据材料。

2.拍摄法

若发现可能存在暖昧关系人员,或是可能同居或幽会的场所,或者量被调查人与其他异性存在亲昵动作的举动,受委托人可以用摄像机或照相机拍摄作为初步证据材料。

3.录音法

对于以胶带为介质的录音材料,基本上不容易被改动,因此,只要录音手段和录音器材合法,证据效力较高。而对于以数码器材如MP3、录音笔等数码设备录制的录音材料,在原始录制后,复制以及编辑相对可能性较大,容易为对方否认,对法院采纳有一定的难度。不论怎样,有证据提交总比没有证据提交好。如果使用的是市场上有售的音像器材,而不是限制使用以及禁止使用的音像器材(如针孔式摄像机),在适当的场所,如是在公共场所而不是在别人的私密场所,收集到的证据材料只要要具备关联性,就有证据效力。

因婚外情取证具有一定的风险性,对取证的专业性要求较高。而律师是法律专家,并非在此类取证方面专长。因此,我们建议律师一般不要轻易承诺当事人进行婚外情的取证,而建议当事人本人与相关机构联系调取此类证据。这样,可以避免律师执业风险以及保障人身安全。

婚外情证据收集对离婚案件的影响

我国法律没有将“通奸”行为列为离婚损害赔偿的范围,也不是法定判离的情形.这与一些国家不同。世界许多国家,如法国、瑞士、英国、日本、我国台湾地区、我国香港特别行政区等国家和地区的法律都规定,通奸行为是法定离婚的原因,甚至在我国的台湾地区、香港特别行政区法律还规定,通奸是提起损害赔偿的法定理由。

在离婚案件中,由于第三者原因导致离婚的案件,无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据,但又不甘心就此罢手,因此,往往耗尽心机去调查另一方有过错的证据,甚至不惜血本,请人或请“侦探公司”出面调查,而忽视了对共同财产的调查取证及证据保全工作。因此,我们认为,如果过错方不存在《婚姻法》第46条规定的情况,不存在重婚、同居行为,当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的,婚外情并不是法定判离的因素。在审判实践中,当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的,而间接证据再多,法院一般也不会轻易认定。因此,往往做了大量工作而不能起作用。其次,即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据,但只能作为主张感情破裂及申请“无过错方多分财产”的一个理由,而根据《婚姻法》第46条提起损害赔偿的依据不足。而无过错方多分,一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题,在财产分割上,不会引起“质”的差别。

2001年上海市黄浦区人民法院在张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案中,原告张建芬认可其与他人发生不正当关系而导致怀孕,但称未与他人长期同居生活,因此,不同意被告朱德扬提出的精神损害赔偿要求,但被告在法庭上一再要求原告支付精神损害赔偿金10万元。法院经审理后认为,原告与他人不正当性行为,违反了夫妻之间应当相互忠实的义务,应当予以严肃批评。现双方均无共同生活的愿望,应准予离婚。但是,被告以原告与他人有不正当性关系并导致怀孕为由要求原告赔偿精神抚慰金,但被告没有提供证据证明原告与他人有长期的、较为稳定的同居关系,故被告要求原告赔偿精神抚慰金,不予支持。编写人在该案评析中指出,“当事人以对方有过错为由要求赔偿,经查不符合《婚姻法》第46条规定的四种情形的,人民法院不予支持。法院对夫妻过错赔偿的范围,不得任意扩大”。同时也指出,“婚外性行为违背《婚姻法》第4条夫妻应相互忠实的规定,应承担其他责任”。

虽然证明另一方有不正当性行为,不能必然得到精神赔偿,也并不意味律师没有必要建议当事人取这方面的证据。因为:

1.基于法律照顾无过错方的考虑

根据最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》的规定,法院在处理案件时,要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只足“量的变化”,而不是“质的区别”,但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由,在花费取证成本不高的情况下,证据还是越多越好。

2.基于诉讼策略、心理对抗的考虑

从诉讼策略上考虑,如果有“捉奸在床”的证据,就可能在调解、诉讼中争取更多的主动,给过错方施加更多的精神压力,迫使其做出更大的让步,以达到在财产上多分的均衡状态,使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。

当事人“捉奸”的原因,还可能是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾,而是想要达到心理的平衡,向世人证明配偶的过错以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下,“捉奸”自然无可厚非,只是所谓“捉奸”的意义因人而异罢了。

“偷拍偷录”的证据效力

很多当事人认为,“偷拍偷录”的材料不能作为证据使用,主要源于1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出,未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用。因此,要以举证目的录音、录像,要征得被录者同意才行。实际上,被录者往往是将来的对方当事人,同意被录音、录像基本没有可能。

2002年4月1日,最高人民法院出台并实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》,对上述《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》做了较大程度的修改。它规定在民事诉讼中,对“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”,“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力”。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为评定案件事实的依据。因此,证据收集是否合法,限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如,为了调取不忠证据而侵入第三人住宅,是侵权行为,当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证,不存在此种问题。但是,如果取证目的已达到,却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱,则又构成了侵权行为。再如,安放录音设备是在自己家里,不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室,则就不具备合法性。再如,通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性,但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片,就具有合法性。再如,通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性,因为收集证据的手段就不合法等等。

可见,只要不违法,当事人或其代理人拍摄和录制的影音资料,是可以作为证据使用,且有证明力的。

电子证据的把握

一、手机短信

离婚案件中短信作为当事人证据的情况相当普遍。比如,证明当事人另一方有外遇或证明财产权属关系等。对于短信的效力认定,法院目前还没有形成普遍的认识,目前国内法院很少就此作出代表性的判决。但随着手机的普及,法院不得不研究短信作为证据效力的法律理论和实践问题。手机短信与电子邮件不同,手机短信具有真实性、客观性、不易修改性、闪存的封闭性特点,同时短信内容不容易被攻击。一般的手机功能是不能修改短信内容的。此外,手机短信具有关联性,表现在两个方面:(1)每个手机号码只能在一部手机上收发短信,有发信人的手机号,有时间,有内容,有的还有姓名,通过短信内容查到手机号码,具有涉案关联性;(2)两个号码收发指定,具有对应性。从手机短信的合法性来看,要通过合法的入网手续后,合法使用手机,手机收到的短信是合法的证据。因此,符合下列情况,法院还是有依据将短信作为有效证据的:

1.保证手机短信不被删除,在手机储存空间或储存卡中保存。

2.手机短信内容已具备固定性。将手机短信内容固定,可以请公证处的人员公证一下,摘成书面文字,进行公证,使其具有较强的证明效力。在公证时,公证机关应当记录手机的品牌和型号,以便以后核查。这样提交的证据,对方要提供更强效力的证据才能推翻。多数情况下,公证机关的公证材料会被法院采纳。

3.提起诉讼后,将公证文书或将固定的手机短信证据交给法院,或由法官对手机内容进行检验,并当场制成笔录。做笔录时,同样应当注明手机型号与品牌。除极少数款式的手机短信内容可以修改外,目前绝大多数市面上出售的手机短信内容是不可修改的。

2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中电子签名的法律效力。

《电子签名法》第2条第2款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”;第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”;《电子签名法》第5条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

2013年1月1日经修正后的《民事诉讼法》第63条明确规定了电子数据作为证据的一种,而短信、电子邮件、电子合同、电子提单等都属于电子数据,在以后的司法实践中会被越来越广泛地利用。

二、电子邮件

电子邮件作为证据使用的法律依据源于《合同法》第11条的相关规定,但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。 2002年,上海一中院审理了一起8848网上买卖案,在国内第一次将经过公证取得的电子邮件作为定案依据。

由于电子邮件的用户名、账户名、密码均是唯一的,任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码,就可在任何地方,使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除电子邮件,因此,电子邮件的真实性,往往成为双方的争议焦点:

对于收到的电子邮件,一般人无法直接修改其内容,因为收件箱中的电子邮件是只读文件,拒绝删改。如果纯电子邮件信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料,在这种情况下,一般可以结合其他补强证据认定。

对于当事人而言,如果想将电子邮件作为证据提交法院,最好采用公证的方式,将电子邮件打开及打印内容的过程全程公证,将公证书提交法院。或将载有电子由软盘交到法院,由法院主持双方在场打开邮件并打印内容。目前,上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院和浦东新区人民法院对电子邮件作为证据使用审判实践,公安部门对邮件的源文件是否经过修改也可以进行鉴定。

电子邮件经公证后,虽然证明效力较高,被法院采信的可能性很大,但由此引发的另一问题需要引起我们的思考,即公证处是否侵犯了当事人的隐私权。

目前,该案还在审理之中。许多公证事项,越来越多地牵扯到当事人或者利害关系人的隐私,而关于隐私公证也一直存有争议。《民通意见》第140条规定:以书面、口头等形式宣扬他人隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响,应当认定为侵害公民名誉行为。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定,违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当予以受理。上述规定并未将隐私权与隐私分开,认为只要侵犯了隐私,就有权提起侵权诉讼。而在《侵权责任法》第2条明确规定隐私权作为一项独立的民事权益受到保护。

若对当事人自身的隐私信息进行公证,公证机构可以为其办理公证,但需保守秘密;但若当事人的申请涉及利害关系人的隐私,公证处是否侵犯了他人的隐私权则存有争论。一种观点认为,公证人员的保全行为不具备违法性,不存在过错。另一方面,公证机构的保全行为与利害关系人的损害后果私都应受到保护。如同本案中的第三人,其通过绑定原告邮箱的方式,刺探原告的隐私,公证处的工作人员未尽审查义务,便进人邮箱查看的行为已经侵犯了他人的隐私权。在笔者看来,在原告不知道的情况下,第三者以绑定的方式知悉原告与小三的隐私,此处主要涉及的是配偶的“知情权”与“隐私权”的冲突问题,而公证处的公证行为是否侵犯原告的隐私权,主要应从侵权的四要件构成来判断。

 

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